미네르바의 구속을 바라보는 나의 시각

난 우선 미네르바의 글을 자세히 보지는 못했다는 것을 미리 밝혀 둔다.
다만 그의 체포와 구속, 그리고 수사과정에 있어서 생각할 거리들이 있어서
미네르바 사건에 대한 문군의 의견을 개진 하는 것이다.

요즘 세간에 가장 뜨거운 이슈로 떠오른 미네르바 사건을 살펴 보기 전에,
우선 우리나라의 헌법과 그와 관련된 법률 조항들을 살펴 보자.

헌법 제1조 제1항 대한민국은 민주공화국이다.
헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.
국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.
헌법 제21조 제1항 모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.
제2항 언론·출판에 대한 허가나 검열과 집회·결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
제3항 통신·방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
제4항 언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.
언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.
헌법 제22조 제1항 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.
헌법 제37조 제1항 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.
제2항 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
라고 규정하고 있다.

미네르바 사건과 관련하여 핵심 법률로 떠오른 전기 통신 기본법을 살펴 보면, 전기 통신의 효율적 관리와 발전을 촉진하기 위한 기본적 사항을 정하여 공공 복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 대한민국 법률이 전기 통신 기본법으로서 제1조 (목적) 이 법은 전기통신에 관한 기본적인 사항을 정하여 전기통신을 효율적으로 관리하고 그 발전을 촉진함으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.라고 규정하여 그 기본 목적등을 확실히 하고 있다.

그럼 이번 미네르바 사건에 직접적으로 적용되는 것으로 알려진 본 법의 조항을 보면, 제47조 (벌칙) 제1항 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다.라고 규정하고 있다.

내가 헌법을 먼저 기술하여 놓은 이유는 대한민국은 민주공화국이라는 사실속에 참 많은 부분이 포함되어 있기 때문이다. 민주공화국이라는 말은 비단 국가 체제만을 의미하는 것이 아니라, 사회 경제 모든 분야에 있어서 우리 사회는 민주 사회라는 것을 의미한다.

민주의 개념은 자유로운 의견 교환을 통하여, 자신의 의견을 주장하고, 이러한 의견 대립은 적절한 견제와 협력을 통하여 건설적인 방향으로 나아가게 된다. 하지만 적절한 견제가 이루어 진다 하더라도, 근본적인 묵살은 허용되지 않는다. 즉 의견 수렴에 있어서 다수결의 원칙을 중요시 하지만, 소수자의 의견을 묵살하여서는 안되는것과 같은 것이다.

기본권 이라는 것은 인간의 기본적인 권리, 자연권을 보장함으로서, 자유로운 의사소통과 의사개진을 통하여, 국민의 의사가 좀더 많이 국가운영에 반영되도록 하는 역할을 하기도 한다. 기본권의 보장 없이는 결국 민주주의란 실현되기 어려우며, 그렇기 때문에 헌법 제37조에서는 기본권을 제한할수 있는 경우를 열거 하고 있으며, 이외에는 국민의 기본권을 제한할수 없다 하여야 할 것이다.

국가 시책에 대하여, 국가 경제 및 세계 경제에 대한 예측은 기본적으로, 행복추구권, 표현, 언론출판의 자유, 양심의 자유, 학문의 자유에 해당하는 영역이라 할 수가 있다. 국가의 정책을 비판하고 예측하고 그에 대하여 자신의 생각을 필역하는 것은 기본권에 속하는 영역이고, 이를 제한하기 위해서는 결국 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여서만 법률에 의해 제한 할수 있다 할 것이다. 특히 헌법 제21조는 표현의 자유와 관련하여 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다라고 규정하고 있으며, 만약 언론에 의해 타인의 명예나 권리를 침해 한다 하더라도 공익적 목적을 가지고 있는 경우에는 위법성을 조각하고 있다.

이 모든 것들을 종합하여 볼때, 미네르바의 표현 행위는 대한민국의 헌법이 보장하고 있는 표현의 자유라는 기본권에 의해 보장되는 행위라는 것이다. 이는 대한민국 헌법 제21조에서 언론 및 출판의 자유를 보장하고 있는 것은 가치의 다양성을 인정하여 여러 견해의 자유로운 개진과 공개된 토론을 허용함으로써 보다 올바른 결론에 도달할수 있다라는 신념에 따른 것으로서 미네르바의 행위 역시도 민주주의의 기초가 되는 기본권을 행사 한 것이라 볼것이다.

헌법에 수권에 의하여 이루어 지는 하위 법령인 정보 통신 기본법은 제1조 (목적) 이 법은 전기통신에 관한 기본적인 사항을 정하여 전기통신을 효율적으로 관리하고 그 발전을 촉진함으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다라고 규정함으로서, 기본권과 관련된 사항을 정리하여 효율적 관리를 통해 전기 통신의 발전을 촉진하고 공공복리를 증진하는 것을 목적으로 한다는 것을 천명하고 있다. .

미네르바가 인터넷을 통하여 자신의 의견을 개진하고, 국가 정책 및 경제에 대하여 예측하는 것은 정보 통신 기본법에서도 보호하고자 하는 목적 범위 내의 행위라고 할 수 있을 것이다. 또한 이러한 예측이 건전한 비판을 불러와 인터넷 네에서의 의견 교환에 관한 발전을 이루게 되고, 공공복리를 증진 시킬수 있는 것이다.

그럼 검찰에서 말하는 전기 통신 기본법 제47조를 보면 두가지 중요한 요건이 나온다. 공익을 해할 목적, 허위의 사실 유포가 그 요건이다.

우선 기본적으로 전기 통신 기본법 제47조가 처벌규정으로, 형법의 성격을 띠는 법률로서 그 요건에 있어서 엄격한 해석을 해야 할 것이므로, 공익을 해 할 목적이라는 주관적 요건을 판단 할 때에 주관적인, 확장해석 및 유추해석은  불가 한다 할 것이며, 객관적인 해석을 해야 할 것이다. 아울러 필요한 경우에만 제한할수 있으며, 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해 할 수는 없다고 헌법에 규정하고 있으므로, 이번 미네르바의 행위가 공익을 해할 목적이 객관적으로 존재하는지의 여부와, 그로 인해 보게되는 공익적 손해와 미네르바의 표현의 자유를 제한하는것이 형평성이 있는지를 따져 봐야 할 것이다.

설사 그가 대학교수나 학문적 연구가가 아니여서, 그의 비판이 학문의 자유에 해당하지 않는다 하더라도, 양심의 자유와 표현의 자유에 입각하여 미네르바는 자신의 의견과 예측을 인터넷에 개진할 수 있을 것이며, 이에 대하여 공익을 해하는 것인지에 대하여서는 객관적인 판단을 해야 할 것이다.

두번째 허위사실의 유포.
그 사람의 자신의 신분을 속인것을 기망행위라 하더라도, 그를 통한 경제적 이익을 보지 않았으며(지금 까지 나타난 바로는), 보려는 의사도 보이지 않았다. 따라서 자신의 신분이나 과거의 행적을 속인 행위는 처벌하기 힘든 행위일듯 싶다.

검찰에서 허위사실의 유포로 미네르바가 작성한 글 중에서  ‘외환 예산 환전 업무 8월1일부로 전면 중단’, ‘정부가 금융기관에 달러 매수금지 명령을 내렸다’ 등을 들고 있다. 위 두가지 경우가 허위인지 진실인지는 알수가 없지만, 허위사실이라고 한다 하더라도 허위사실의 유포라는 객관적 요건과, 공공의 이익을 해할 목적이라는 주관적 요건, 아울러 표현의 자유라는 기본권의 보장과 최소한의 기본권 제한이라는 헌법 이념에 비추어서 볼때, 검찰의 구속 수사는 형평성에 어긋난다는 생각을 지울수 없다.

2000다37524 판례 , 표현하는 내용이 공공적,사회적인 의미를 가진 사안에 관한 경우에는 그 평가를 달리하여야 하고 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하며, 이를 정확히 증명해 해는 것이 어려울 뿐만 아니라 이에 대한 의혹의 제기나 주관적인 평가가 진실에 부합하는지 혹은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지를 따짐에 있어서 일반의 경우에 있어서와 같이 엄격하게 입증 해 낼것을 요구해서는 안되고, 의혹의 제기나 주관적인 평가를 내릴 수도 있는 구체적인 정황의 제시로 입증의 부담을 완화해 주어야 한다. 자유로운 견해의 개진과 공개된 토론과정에서 다소 잘못되거나 과장된 표현은 피할 수 없다. 무릇 표현의 자유에는 그것이 생존함에 필요한 숨쉴 공간이 있어야 하므로 진실에의  부합 여부는 표현의 전체적인 취지가 중시되어야 하는 것이고 세부적인 문제에 있어서까지 완전히 객관적 진실과 일치할 것이 요구되어서는 안된다.

또한 정신적 활동에 관한 원초적 기본권을 의미하는 언론·출판의 자유의 법적 성격에 관해서는 자유권설, 청구권설, 제도적 보장설이 대립하고 있으나 언론·출판의 자유는 그 모든 성격을 아울러 가진다는 것이 통설이다. 국가권력의 방해를 받지 않고 사상과 의견을 자유로이 발표할 수 있어야 한다는 대국가적 방어권(자유권)의 성격을 가지고 있는가 하면, 개인의 인격 발현과 정치적 의사 형성을 위해서는 널리 정보를 수집하고 청구할 수 있어야 한다는 의미에서 청구권의 성격을 가지고 있고, 민주적·법치국가적 질서를 형성하고 유지하기 위해서는 자유로운 여론형성과 여론존중이 보장되어야 한다는 뜻에서 제도적 보장의 성격도 가지고 있다는 것이다.(권영성, 2000)

결과적으로 검찰이 왜 그토록 미네르바를 구속 수사 하려고 한 것인지, 일반적인 수사방법을 따르지 않고 선 구속, 후수사라는 방식을 택한 것인지, 이해 할 수 없다. 만약 미네르바가 구속이후에 실제로 법원을 통해서 처벌이 이루어 진다면, 앞으로 과연 정부 정책이나 정치적 의견에 대해 의견을 개진 할수 있을까.?
만약 그렇다면 주식 시장에서 떠 도는 소문들, 연예계 허위 스캔들 기사, 경제 관련 잘못된 추측성 기사들, 경제 학자의 경제 예측, 한국은행의 경기 예측 등 모든것이 수사 선상에 놓이게 될 것이다.
공익을 해할 목적이라는 것은 결국 엄격한 객관적 해석을 통해 이루어 져야 하지만 그렇지 않고 주관적인 해석을 통해, 유추 해석 및 확장 해석을 통해서 이루어 진다면 이는 형법 해석에 있어서의 모든 이념을 송두리채 엎어 버리는 결과가 될것이며, 공권력에 의해 국가 체제가 부정되는것 아닐가..?

민주주의를 위한 근간을 부정하는 것이니 말이다....

by 시노안 | 2009/01/11 16:51 | My Opinion | 트랙백

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